«Геноцид». Що ховається за сухими формулюваннями

14-го квітня Верховна Рада визнала дії, вчинені Збройними силами Російської Федерації та її політичним і військовим керівництвом під час останньої фази збройної агресії проти України, геноцидом українського народу.

Польща, Естонія, Латвія та Канада також визнали дії військ Російської Федерації, вчинені на нашій території у ході відкритого вторгнення, геноцидом українського народу.

Все це правильно та необхідно в політичній площині, але при цьому ми повинні мати розуміння, що між політичним та юридичним "геноцид українського народу" може бути прірва.  

Саме на це звертають увагу й спеціалісти з міжнародного права, які, незважаючи на факти масових вбивств у Київській області, поки що обережні з визначенням цих дій саме геноцидом. 

Наприклад, колишня адвокатка Міжнародного кримінального суду Ребекка Гамільтон нещодавно говорила, що, на її думку, "ми ще не дійшли до тієї стадії, коли зібрано достатньо доказів, щоб дати правову оцінку того, чи мав місце геноцид".

Таким чином, для доведення геноциду необхідно усвідомлювати, що таке геноцид із правової точки зору і що саме нам буде необхідно доводити на майбутньому трибуналі.  

В цьому матеріалі я буду намагатися розкрити юридичний термін "геноцид" та показати, що ховається за сухими формулюваннями Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього від 1948-го року (далі по тексту – Конвенція або Конвенція про геноцид). 

У фокусі уваги буде стаття 2 Конвенції про геноцид. 

Стаття 2 Конвенції визначає геноцид як дії, які здійснюються з наміром повністю або частково знищити національну, етнічну, расову чи релігійну групу як таку шляхом:

• вбивств членів цієї групи;
• нанесення тяжких тілесних або психічних ушкоджень членам такої групи;
• навмисного створення членам групи життєвих умов, які розраховані на повне або часткове знищення групи;
• дій, розрахованих на унеможливлення народження дітей у середовищі групи;
• насильницької передачі дітей цієї групи іншій групі.

Зв'язок геноциду з іншими злочинами

Конвенція про геноцид чітко встановлює, що на відміну від переслідувань як злочину проти людяності в рамках Нюрнберзького процесу, щодо геноциду не потрібна наявність зв'язку зі злочинами проти миру або військовими злочинами.

Таким чином, злочин проти людяності у вигляді переслідування захищає ширше коло груп від дискримінації, тоді як злочин геноциду захищає вужче коло груп від знищення. 

Конвенція про геноцид "спрямована на захист права на життя груп людей як таких". Тому вона робить геноцид виключно тяжким злочином та відрізняє його від інших тяжких злочинів, зокрема від переслідування, тим, що винний обирає своїх жертв через їхню приналежність до певної спільноти (Міжнародний трибунал щодо колишньої Югославії (далі по тексту – МТЮ), справа Радислава Крстича). 

Контекстуальний елемент

Палата попереднього провадження Міжнародного кримінального суду (далі по тексту – МКС) зазначила, що відповідно до судової практики спеціального трибуналу, як тільки умисел доведено і акт геноциду, що лежить в його основі, вчинено особою, яка має такий намір, злочин геноциду визнається встановленим. 

Однак додатковий контекстуальний елемент у визначенні геноциду означає, що "злочин геноциду вважається скоєним лише тоді, коли відповідна поведінка становить конкретну загрозу існуванню цільової групи або її частини". 

Іншими словами: "захист, що забезпечується кримінальною нормою, що визначає злочин геноциду, як ultima ratio (останній засіб) механізму збереження вищих цінностей міжнародного співтовариства, спрацьовує лише тоді, коли загроза існуванню цільової групи або її частини стає конкретною та реальною, а не просто прихованою чи гіпотетичною" (МКС, справа Омара Хасана Ахмада аль-Башира). 

Знищити повністю чи частково

Фраза "повністю або частково" встановлює кількісний поріг у тому сенсі, що окремі злочини на ґрунті ненависті не є геноцидом. Водночас вона чітко вказує, що намір не обов'язково має стосуватися всієї групи, а лише її суттєвої частини. 

Вимога "істотності" була прийнята у судовій практиці МТЮ та Міжнародного трибуналу щодо Руанди (далі по тексту – МТР). 

Апеляційна палата МТЮ уточнювала фактори, які варто брати до уваги, щоб визначити, чи була мішенню значна частина групи:

• Чисельний розмір цільової частини групи є необхідною та важливою відправною точкою, хоча і не завжди кінцевою точкою дослідження. 
• Кількість цільових осіб варто оцінювати не тільки в абсолютному вираженні, а й відносно загального розміру всієї групи. 
• Якщо певна частина групи символізує групу в цілому або необхідна для її виживання, це може бути підставою для висновку про те, що ця частина вважається суттєвою (МТЮ, справа Крстича).

Для прикладу, боснійське мусульманське населення Сребрениці (близько 40 000 осіб) вважалося суттєвою частиною національної групи боснійських мусульман з метою визначення геноциду.

МТЮ зазначив, що "критерій суттєвості має вирішальне значення". 

На думку суду (Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії), до визначення частини групи відносяться три питання: 

• оскільки об'єкт і мета Конвенції про геноцид полягають у запобіганні навмисному знищенню груп, частини групи, яка є мішенню, "має бути достатньо значною, щоб вплинути на групу в цілому" (Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії); 
• геноцид може бути встановлений, якщо намір полягає в тому, щоб знищити групу в межах обмеженого географічного району, залежно від можливості, яка є у злочинця (Боснія та Герцеговина проти Сербії та Чорногорії);
• може бути проведена якісна оцінка, щоб визначити, чи дотримується вимога суттєвості, при розгляді поряд з іншими факторами. Наприклад, може бути достатньо встановити, що певна частина групи необхідна для виживання групи.

У справі генерала Здравко Толіміра МТЮ резюмував позицію так:

Хоча кількісний поріг жертв не потрібен, цільова частина повинна включати "досить значну частину, щоб вплинути на групу в цілому". 

Хоча кількість цільової частини в абсолютному вираженні має значення для її суттєвості, це не є вирішальним фактором. Інші відповідні фактори включають чисельність цільової частини по відношенню до групи в цілому, помітність цільової частини, чи є цільова частина групи "символом усієї групи або має важливе значення для її виживання", а також сферу діяльності злочинців, їх контроль та охоплення. 

Конкретний намір знищити

Конкретний намір на вчинення саме геноциду є сутністю геноциду та відмінною характеристикою цього конкретного злочину. 

Геноцид є одним із найтяжчих злочинів, відомих людству, і його тяжкість знаходить відображення у суворій вимозі щодо наявності у винних конкретного наміру знищити (Апеляційна палата МТЮ). 

МКС наголошував на важливості і необхідності встановити "особливий намір", "конкретний намір" або "спеціальний план" на вчинення геноциду. "Недостатньо того, що члени захищеної групи (національної, етнічної, релігійної, расової) переслідуються, тому що вони належать до цієї групі, тобто тому що злочинець має дискримінаційний намір. Потрібно щось більше. 

Дії, перелічені у статті 2 Конвенції про геноцид, повинні здійснюватися з наміром знищити групу як таку повністю або частково. Слова "як таку" підкреслюють цей намір знищити групу, що охороняється".

Палата попереднього провадження МКС посилалася на два суб'єктивні елементи складу злочину геноциду:

• загальний суб'єктивний елемент, який складається з вимог про намір та поінформованість злочинця; 
• додатковий суб'єктивний елемент ("dolus specialis") або конкретний намір, відповідно до якого будь-які акти геноциду повинні здійснюватися з "наміром знищити повністю або частково" цільову групу. 

За відсутності прямих доказів можуть бути достатніми й непрямі докази. Конкретний намір на вчинення геноциду може бути виведений також із навколишніх фактів та обставин, які можуть містити: 

• загальний контекст; 
• скоєння інших злочинних діянь, систематично спрямованих проти тієї ж групи; 
• масштаби скоєних злочинів; 
• систематичне переслідування жертв через їхню приналежність до певної групи; 
• доказ психічного стану щодо здійснення основних дій; 
• повторення деструктивних та дискримінаційних дій або наявність плану чи політики. 

Знищити

Знищення має здійснюватися фізичними або біологічними засобами. 

"Знищення" не включає знищення національної, мовної, релігійної, культурної чи іншої самобутності певної групи (Доповідь Комісії міжнародного права від 1996-го року). 

"Культурний геноцид" означає: "будь-яка навмисна дія, вчинена з наміром знищити мову, релігію або культуру групи, наприклад, заборона на використання мови групи в повсякденному спілкуванні або в школах, або друкування та розповсюдження публікацій мовою групи, або знищення або запобігання використання бібліотек, музеїв, шкіл, історичних пам'яток, місць відправлення культу чи інших культурних установ та об'єктів групи" (Доповідь Комісії міжнародного права від 1996-го року). 

Поняття "культурний геноцид" не було включено до остаточного тексту Конвенції про геноцид. 

Ця позиція, згідно з якою "термін "знищити" обмежується фізичним або біологічним знищенням групи", була схвалена Міжнародним судом, а також МТР та МТЮ як складова звичаєвого міжнародного права. 

Однак у справі Радослава Крстича МТЮ було вказано, що: "там, де має місце фізичне чи біологічне знищення, часто відбуваються одночасні напади на культурні та релігійні цінності, а також символи цільової групи, напади, які на законних підставах можуть вважатися свідченням наміру фізично знищити групу" (справа Радослава Крстича).

Захищені групи

Конвенція про геноцид захищає 4 групи: національну, етнічну, расову та релігійну.

Політичні групи були включені в проєкт Конвенції про геноцид у 1947-му році, однак в кінцевий варіант ця група не увійшла з тих причин, що на тогочасну домінуючу думку, цій групі не вистачало однорідності та стабільності.  

МТЮ і МТР дійшли висновку, що визначення групи, що захищається, "має оцінюватися в кожному конкретному випадку з посиланням на об'єктивні особливості певного соціального або історичного контексту та на суб'єктивне сприйняття злочинців". 

МКС наголошував, що "цільова група повинна мати певні позитивні характеристики (національні, етнічні, расові чи релігійні), а не їх відсутність".

Таким чином, це "питання в тому, ким є мішені, а не в тому, ким вони не є" (МКС, справа Омара Хасана Ахмада аль-Башира).

Знищити групу або частину групи "як таку"

Мотив сам по собі не має відношення до встановлення кримінальної відповідальності. Але слова "як таку" містять у собі вимогу дискримінаційної мети, наприклад, що жертви стають мішенню через їхню приналежність до групи, яка захищається. 

Іншими словами: "Намір знищити групу як таку, повністю або частково, передбачає, що жертви були обрані через їхню приналежність до групи, знищення якої потрібно". 

Спеціальні трибунали проводять відмінність між особистою мотивацією і типом дискримінаційної мети, яка "властива спеціальному наміру".

МТЮ роз'яснив, що, хоча "особистим мотивом особи, яка вчинила злочин геноциду, може бути, наприклад, отримання особистої економічної вигоди, політичної переваги або будь-якої форми влади", особистий мотив такого роду не виключає наявності конкретного наміру вчинити геноцид. 

Також було зазначено: "не є суперечністю, що злочинці, які мають особливий намір знищити групу, яка захищається, можуть також керуватися безліччю інших мотивів, таких як захоплення території, економічна вигода, сексуальне задоволення і поширення терору".

МТР пояснив свою позицію так: "термін "як таку" допомагає провести чітку різницю між масовим вбивством і злочинами, у яких злочинець переслідує певну групу через її національність, расу, етнічне походження чи релігію. Іншими словами, термін "як таку" пояснює вимогу про конкретний намір. Він не забороняє винесення обвинувального вироку за геноцид у випадку, коли винний також керувався іншими мотивами, які не мають юридичного значення в цьому контексті" (справа Е. Ніїтегеки).

Фраза "як таку" також служить для того, щоб наголосити, що "кінцевою жертвою геноциду є група, хоча її знищення обов'язково вимагає скоєння злочинів проти її членів". Цей момент був підкріплений у наступній судовій практиці МТЮ: "слова "як таку" підкреслюють, що геноциду потрібно щось більше, ніж дискримінаційний намір, має бути намір знищити, повністю або частково, групу, що охороняється, "як окрему і самостійну сутність". 

Системна і масштабна робота над збором, аналізом і наданням правової оцінки доказам злочинів російської армії в Україні – наша ключова мета й основне завдання сьогодні на юридичному фронті.